lunes, 14 de diciembre de 2015

Las Huaytekas: Un fallo trascendente para el Derecho de los Pueblos Indígenas


Un fallo trascendente para el Derecho de los Pueblos Indígenas

La Corte Suprema determinó que la ocupación tradicional indígena no se reduce solo al lugar de su residencia, sino que comprende diversos espacios materiales e inmateriales, reconociendo así el vital concepto de “territorio”

La comunidad mapuche de Las Huaytekas y el desalojo que no fue

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) frenó el desalojo de una comunidad mapuche, en un fallo que fijó parámetros claros de los alcances de la Ley Nacional 26.160 (que aplicó, y que frena los desalojos) y utilizó el concepto de “territorio” (más amplio que el de “tierra”) del Convenio 169 de la OIT.

Con su resolución, los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Higthon y Juan Carlos Maqueda dejaron sin efecto un fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Rio Negro en favor del privado que reclamaba esas tierras, y ordenaron que se dicte una nueva sentencia, teniendo en cuenta los derechos indígenas. 

El fallo de la Corte sienta jurisprudencia al ubicar a la Ley Nacional 26.160 bajo la órbita del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

La comunidad (Lof) mapuche de Las Huaytekas ocupa su territorio tradicional en los parajes Los Repollos-El Foyel (a 30 kilómetros de El Bolsón, en Río Negro). En 2010, en un “trawün” (asamblea, reunión) el Lof Palma (parte de la comunidad) decidió que, además de realizar actividades tradicionales, retornarían a vivir en esa parte del territorio donde crecieron sus abuelos.

El abogado José Luis Martínez Pérez (ex titular y actual accionista de la Empresa Forestal Rionegrina SA., Emforsa) denunció ante la Justicia que había adquirido las tierras en el año 2000, y que los mapuches se introdujeron en noviembre del 2010. Las tres instancias judiciales de la Provincia (el juez civil, la Cámara Civil de Bariloche y el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro) fallaron a favor del privado y ordenaron el desalojo de los indígenas.

La comunidad originaria interpuso un recurso extraordinario en base al derecho indígena, según el cual la ocupación tradicional sobre el territorio incluye las tierras a las que la comunidad ha tenido acceso tradicionalmente (como las que están en disputa con el abogado Martínez Pérez), algo que el Estado está obligado a respetar y proteger.

Un antes y un después en el Derecho de los Pueblos Indígenas

La Corte Suprema aplicó así el derecho indígena, en base al dictamen de la Procuradoría General de la Nación y dio la razón a la comunidad mapuche.

"Esta sentencia marca un antes y un después en aplicación del Derecho de los Pueblos Indígenas en Argentina", aseguró a Télam el abogado Fernando Kosovsky, representante legal de la comunidad y destacó que con el fallo -el primero del máximo tribunal que hace referencia al término “territorio indígena”- la Corte "ha dado una clara señal de estar a favor de avanzar en la consolidación un Estado pluriétnico y multicultural, de comprender la diversidad y autonomía de los pueblos".

En la resolución se consideró que la ocupación tradicional indígena no se reduce solamente al lugar de su residencia, sino que comprende además diversos espacios materiales e inmateriales, con varios usos culturales de la tierra y de los recursos. En este sentido, la ratificación de este derecho "de uso" de la tierra surgió del relevamiento realizado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), que entre noviembre y diciembre de 2010 comprobó la existencia del "lazo material y simbólico" de la comunidad con las tierras y el territorio que ocupan tradicionalmente.

Para Kosovsky, que integra el Grupo de Apoyo Jurídico de Acceso a la Tierra (GAJAT), la Corte "ha dado una clara señal de estar a favor de avanzar en la nueva noción del principio de igualdad real, respetando al sujeto distinto al diferenciar categorías del Derecho de los Pueblos indígenas de las del Derecho Civil, que son inadecuadas y ajenas a las culturas indígenas". " El hacer referencia por primera vez al término territorio indígena, un concepto con gran valor jurídico-político, otorga mayor peso al argumento según el cual el término 'actual' en la ley 26.160 es superfluo: siempre la ocupación tradicional indígena existe cuando se verifica su ejercicio, configurado por la especial relación con ese territorio".

Esa norma, la 26.160 (y sus prórrogas), "pretende evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojo a fin de respetar y garantizar derechos constitucionales de los pueblos indígenas", explicó en su dictamen la Procuradoría General de la Nación El mencionado dictamen sostuvo que debía hacerse lugar al recurso de la comunidad mapuche que, receptando los argumentos planteados por Kosovky, solicitaba que se considerara el recurso extraordinario federal, revocando la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro que convalidaba el desalojo de la comunidad basado en que la posesión efectiva de esas tierras había sido posterior a la entrada en vigencia de la ley de emergencia.

El fallo demuestra que para la Corte "resulta indiferente si la tierra despojada o perdida involuntariamente fue recuperada antes o después de entrar en vigencia la ley 26.160 o de cumplirse con su revelamiento", indicó Kosovsky, ya que "incluso a falta de esta ley o cuando ella pierda vigencia temporal, los tratados internacionales y la Constitución de la Nación Argentina imponen al estado las obligaciones de respetar y proteger la ocupación tradicional indígena y el revelamiento es un medio más de prueba que el Estado creó para garantizar esas obligaciones".

En su resolución, la Corte entiende además que se debe “dar cumplimiento a compromisos internacionales de derechos humanos asumidos por el Estado Nacional”, apoyándose también en jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “hasta tanto se concrete la delimitación y titulación de las tierras indígenas, los Estados deben abstenerse de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la comunidad indígena”. Además, en base al Convenio 169 de la OIT, afirmó que los pueblos originarios “no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan”.

“La distinción que hizo la Corte definirá de ahora en más todos los casos que en Argentina involucren a indígenas. Prácticamente sella la suerte de los conflictos que se dirimen en tribunales de provincias donde la presencia indígena enfrenta intereses estatales o privados”, explicó el abogado quien agregó que del fallo de la Corte se deduce que si los indígenas tienen ocupación tradicional sobre un territorio pueden recuperarlo sin que sean susceptibles de ser desalojados y el Estado está obligado a cumplir con la delimitación (relevamiento) de esa ocupación.

“El fallo es una posición clara frente a la ignorancia de ciertos sectores públicos y privados que a diario violan el derecho indígena”, destacó y consideró la sentencia como “una clara señal de no aplicar en forma automática el Derecho Civil (como hicieron los jueces que ordenaron el desalojo) por sobre el Derecho Indígena”.

María Micaela Gomiz, Julio César García y Darío Rodríguez Duch, integrantes de la Asociación de Abogados de Derecho Indígena (ADDI), señalaron que el fallo “se convierte en un precedente único, ya que la Corte precisa los alcances de la ocupación tradicional indígena” en beneficio de las comunidades y en contraposición de lo que suelen aplicar los tribunales inferiores.

Elisa Ose, de la comunidad Las Huaytekas, celebró el fallo recordando que en 2013 la comunidad demandó a la Provincia por el reconocimiento del territorio en el caso de más de mil hectáreas que pretenden la empresa Emforsa, Joseph Lewis y el mismo Martínez Pérez. “Tenemos derechos y no vamos a dejar de luchar hasta que se cumplan”, advirtió Elisa Ose. “Ante tanto despojo y maltrato, este fallo nos da fuerza para seguir luchando”, afirmó.

Fuentes: Dario Aranda (Página12) / Telam/ Indymedia/ GAJAT/ ADDI
Fecha: 14dic15

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Fallo Las Huaytekas: La CSJN y el alcance de la ocupación tradicional indígena frente a los desalojos cautelares.

María Micaela Gomiz-1
Julio César García-2
Darío Rodríguez Duch-3


Consideraciones Generales.

El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que beneficia a la
Comunidad Mapuche Las Huaytekas de la provincia de Río Negro, es de enorme
trascendencia para los Pueblos Indígenas en nuestro país para la protección de sus tierras y territorios.

El máximo tribunal hace suyos los fundamentos de la Procuración General de la
Nación, declarando procedente un recurso extraordinario interpuesto por la
Comunidad, ordenando al Superior Tribunal de Justicia de Río Negro a que dicte un nuevo fallo en la causa y acordando con los agravios expresados por los recurrentes, a modo de navegador satelital, señala el camino a los tribunales inferiores y la trascendencia del territorio para los pueblos indígenas.
Ese Superior Tribunal provincial había declarado inadmisible un recurso de casación interpuesto por la comunidad mapuche con el objeto de que se deje sin efecto una medida cautelar de desalojo ordenada en el marco de un interdicto de recobrar. En los hechos esto habría implicado desalojar a la comunidad de manera preventiva y que siguiera discutiendo su derecho al margen del territorio.

Las medidas cautelares en los interdictos de recobrar la posesión son mecanismos que vienen siendo utilizados con una enorme frecuencia por particulares titulares registrales de los inmuebles (casi siempre terratenientes, empresas, hacendados o estancieros) para desalojar con carácter inmediato y a sola presentación de una escritura, a los miembros de comunidades indígenas en todo el país, y especialmente en la Patagonia. En la gran mayoría de los casos, jueces civiles que en general son renuentes a aplicar la Constitución y las normas de pueblos indígenas, hacen lugar en la primera presentación, de manera inaudita parte y con el solo requisito de una caución juratoria al desalojo cautelar, muchas veces incluso en el conocimiento de que se trata de ocupantes indígenas. 

En el mejor de los casos, cuando una de esas comunidades cuenta con acompañamiento letrado especializado, los afectados se presentan a juicio solicitando la apelación de la medida invocando el gravamen irreparable que significa el desalojo de tierras de ocupación tradicional de una Comunidad Indígena. Los autos "Martínez Pérez, José Luis Cl Palma, Américo Y otros -
interdicto de recobrar sumarísimo- s/ medida cautelar" es uno de estos procesos
mencionados y la medida cautelar que en este juicio se discute, es la que frenó la CSJN ordenando que se dicte un nuevo fallo.

Pero además del significativo logro que esto implica para la Comunidad en particular en el marco de la causa civil que enfrenta, lo cierto es que este fallo se convierte en un precedente único en el cimero tribunal ya que a través de él la Corte precisa los alcances de la ocupación tradicional indígena (su contenido y las consecuencias jurídicas de su reconocimiento); clarifica los efectos y fundamentos de la sanción y aplicación de la Ley Nacional N° 26.160 de Emergencia Territorial; destaca ciertas obligaciones estatales en materia territorial indígena y ordena a los jueces extremar la cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de una medida precautoria cuando existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena. Así, por primera vez la Corte sustrae de cierto relativismo jurídico a normas esenciales que hacen al acceso al territorio de los pueblos indígenas.

De este modo, pasa del papel, de la letra fría del texto constitucional o legal, a la fuerza normativa enclavada en un caso concreto, con un sujeto determinado disfrutando de su territorio, para desde esa seguridad jurídica resistir los embates de los poderes económicos y la ceguera de tribunales, discutiendo la cuestión de fondo con otra fortaleza, con otro ánimo, en definitiva con sabor a justicia.

La Ocupación Tradicional Indígena y la Ley 26.160.

En efecto, la Corte señaló las diferencias que tanto la jurisprudencia internacional (especialmente la Corte IDH) como la doctrina especializada vienen distinguiendo entre la posesión civil y la posesión indígena, al advertir que los usos indígenas del territorio como la recolección de leña y de plantas que se usan para medicina mapuche o para alimentos; el tránsito por senderos; el pastoreo de animales y la utilización del rewe (lugar ceremonial sitio sagrado) tienen una connotación especial, fundante y constituyen ocupación tradicional indígena en los términos de los artículos 75 inciso 17 CN y 14 del Convenio 169 de la O.I.T. y por ello merecedores de protección constitucional y supralegal en ellos establecidas.

Asimismo el Tribunal destaca el papel que debe jugar la ley 26.160 recordando que parte de las razones que llevaron a su prórroga fue la grave inseguridad jurídica que tienen esos territorios indígenas, remarcando que justamente esa norma pretende evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojos indígenas. En este marco es importante señalar que si bien de las constancias de los autos surge que la Comunidad agregó recién en 2010 el uso habitacional con fines de morada en el predio en cuestión y la Ley fue sancionada en 2006, lo cierto es que la Corte tuvo acertadamente el criterio de considerar la ocupación como aquella protegida mediante el artículo 2° de la norma. 

La importancia de la relación con los territorios.

La Corte realiza en su fallo un particular énfasis en la obligación que pesa sobre los Estados, en el sentido de respetar la particular importancia que reviste, para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas, su relación con los territorios, particularizando sobre los aspectos colectivos de esa relación. Esto resulta así en tanto el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT nos habla de una noción mucho más abarcativa que la de tierras, entendiendo en éstas como una simple porción de espacio que bien podría resultar intercambiable por otra porción de espacio. 
Tanto el Convenio 169 como la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, y hoy la misma Corte Suprema de Justicia a través del presente fallo, abordan la cuestión bajo un término mucho más exacto que el de tierra, el de “territorio”, incluyendo dentro del mismo a la totalidad del hábitat que abarca los variados aspectos de una cultura determinada, que incluye tanto a sus sitios ceremoniales como a los espacios dedicados a la producción, que contiene tanto a los lugares donde se hallan sus enterratorios como a los vestigios de los bienes que utilizaron sus antepasados. 

Es en ese mismo sitio en el que logran proyectarse como comunidad y desarrollar sus prioridades como integrantes de un pueblo preexistente al Estado argentino.
Teniendo en cuenta estos conceptos es que la Corte Suprema, en este
pronunciamiento, ha asumido como propios los argumentos vertidos oportunamente por la Corte IDH al colocar en cabeza del Estado una obligación negativa, revelando que hasta tanto se proceda a finalizar el proceso de delimitación y titulación de los territorios indígenas, el mismo Estado, o terceros que actúen bajo su aquiescencia o tolerancia, se encontrarán impedidos de realizar actos que afecten “la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”.

Bajo estas consideraciones es que afirmó el Máximo Tribunal, que los desalojos
cautelares de tierras de las que se tiene elementos para creer que puede tratarse de tierras de ocupación tradicional indígena “pueden afectar el derecho de la comunidad a la posesión y propiedad comunitaria indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente.”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había dispuesto en 2008, en el caso de la Comunidad Eben Ezer de la provincia de Salta, que la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas “debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vestimenta, filosofía y valores”.i

También la Corte Interamericana ya había resuelto que “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”.ii

Es por ello que las medidas cautelares como subterfugio anodino, dispuestas sin tener en cuenta la condición indígena de los territorios en disputa, ni las normas que lo protegen como parte de una integridad cultural, resultan violatorias de las normas constitucionales y además generan responsabilidad internacional del Estado argentino.

Por otro lado, debe agregarse que la condición del dictado inaudita parte de la medida, en estos casos implica también una especie de inaudita cultura ya que los jueces en general para llegar a una decisión que supone la “verosimilitud del derecho” deben negar y ocultar tanto la presencia indígena como las normas de superior jerarquía. En este sentido debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en relación a la protección judicial establecida en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que “en lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”.iii

Concluyendo.

Resumiendo, podemos afirmar que la Corte ha tomado positivamente parte en la agenda territorial indígena, que se desarrolla generalmente en escenarios sórdidos, injustos y de altísima conflictividad, donde muchas veces se pone no solo en juego el acceso a territorios y uso y goce de los mismos, sino la vida misma de las personas, poniendo en cabeza de los operadores judiciales una obligación de equilibrio y una ratio de justicia. 

Con esto se advierte que el territorio indígena no puede ser soslayado de las normas constitucionales y doctrina judicial aplicable al caso en concreto, no se
puede invisibilizar, a la luz del nuevo fallo, la existencia propia de las comunidades como sujeto jurídico y así su derecho constitucional, afortunadamente, ha superado la barrera de derecho soft para colocarse en el lugar de efectivización de derechos.

Para concluir, y ensayando algunas hipótesis jurídicas de cómo este fallo puede incidir en el proceso judicial específico en el que fue dictado cabe señalar que los magistrados intervinientes en las distintas instancias deberán tener en cuenta que la CSJN tuvo por acreditada la ocupación tradicional indígena y que en ese contexto la Corte IDH ya ha advertido que “ la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado” y que “ la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de
propiedad y su registro”iv.

 Noviembre de 2015. 

Notas: 

1-Abogada, Secretaria Ejecutiva del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas, Docente de Derecho Constitucional (UNCo) y miembro fundadora y Referente Patagónica de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI).

2- Abogado, miembro fundador de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI).

3- Abogado, Asesor en la Comisión de Población y Desarrollo Humano del Senado de la Nación y miembro fundador de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena (AADI). 

i-CSJN, “Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta – Ministerio de empleo y la producción s/ amparo” del 30 de septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4.

ii- Corte I.D.H. “Yakye Axa”, sentencia del 17 de junio de 2005, párr. 135.

iii- Corte I.D.H. en “Yakye Axa”, sentencia del 17 de junio de 2005, párr. 63 (el subrayado nos pertenece).

iv- Corte IDH en “Sawhoyamaxa”, sentencia del 29 de marzo de 2006, párrs. 127 y 128 (énfasis agregado). 

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